بند الف – کنوانسیون یا مقاوله نامه13
بند ب – عهدنامه13
بند ج – موافقتنامه14
بند د – پیمان نامه های در خصوص اتحادیه بین الملل14
مبحث سوم: وجوه تمایز قراردادهای بین المللی از معاهدات بین المللی 14
گفتار سوم : ماهیت حقوقی ضمانتنامه های صادره از شرکت بیمه و بررسی وجوه تمایز آنها با ضمانتنامه های بانکی16
مبحث اول : ماهیت حقوقی ضمانتنامه های صادره از شرکت بیمه 16
مبحث دوم: وجه تمایز ضمانت نامه های مستقل با ضمانت نامه های صادره در
شرکت بیمه17
بند الف: تفاوت در ماهیت17
بند ب: وابستگی به قرار دادهای مبانی صدور18
گفتار چهارم: وجه تمایز ضمانت نامه های بانکی با سایر اعتبارات اسنادی و اعتبار نامه های تضمینی19
مبحث اول: انواع اعتبارات اسنادی ومزایای آن19
بند الف: مزایای اعتبارات اسنادی: 20
بند ب: انواع اعتبار اسنادی: 21
1. اعتبار اسنادی داخلی ریالی21
2. اعتبار اسنادی وارداتی 22
3. اعتبار اسنادی صادراتی 22
4. اعتبار اسنادی قابل برگشت 23
5. اعتبار اسنادی غیر قابل برگشت 23
6. اعتبار اسنادی تایید نشده 24
مبحث دوم: تعریف اعتبار اسنادی ضمانتی و مقایسه آن با ضمانت نامه مستقل 24
بند الف: تعریف اعتبار اسنادی ضمانتی 25

بند ب: مقایسه اعتبار اسنادی ضمانتی با ضمانت نامه مستقل 26
فصل دوم: ماهیت و ارکان ضمانت نامه های مستقل در قراردادهای بین المللی29
گفتار اول: ماهیت ضمانت نامه های مستقل 30
مبحث اول : ماهیت حقوقی ضمانت نامه های مستقل 30
بند الف: نظریه ایقاع بودن ضمانت نامه های مستقل31
بند ب: تعهد ناشی از قرار داد اجتماعی 31
مبحث دوم : نظریه پذیرفته شده در حقوق ایران 32
گفتار دوم: عناصر حقوقی ضمانت نامه مستقل 36
مبحث اول: قرارداد مبنای صدور و اصل استقلال 36
بند الف: قرار داد مبنای صدور 37
بند ب: قاعده استقلال38
مبحث دوم: طرفین ضمانت نامه 40
بند الف:ضمانت خواه یا مضمون عنه 40
بند ب: ذی نفع 41
1: شرایط مستحق شدن ذی نفع 41
2: انتقال ارادی و قهری ضمانت نامه 43
بند ج: بانک صادر کننده ضمانت نامه 45
مبحث دوم: روابط حقوقی افراد ضمانت نامه 47
بند الف: رابطه ضمانت خواه و ذی نفع 47
بند ب: رابطه بانک صادر کننده و ضمانت خواه 48
بند ج: رابطه بانک صادر کننده و ذی نفع 49
فصل سوم: اقسام ضمانت نامه های مستقل در قراردادهای بین المللی50
گفتار اول: تقسیم ضمانت نامه های مستقل به اعتبار شرایط مطالبه 51
مبحث اول: مفهوم ضمانتنامه های مشروط و غیر مشروط52
مبحث دوم: شناخت ضمانت های مشروط از ضمانت نامه های غیر مشروط 53
بند الف: از حیث نحوه پاسخ بانک گشایشگر به مطالبه 53
بند ب: از حیث مکانیزم مطالبه و سیستم اسنادی: 54
مبحث سوم: ماهیت حقوقی تعهد بانک در ضمانتنامه های مشروط 56
بند الف: مفهوم حقوقی تعلیق در ضمان و تعلیق در تادیه در قانون مدنی ایران57
بند ب: التزام به تادیه در ضمن عقود: 58
بند ج: مسئله تعلیق ضمان و یا التزام به تأدیه در ضمانتنامه های بانکی 59
گفتار دوم: ضمانت نامه بین المللی بانکی به اعتبار قرارداد مبنای صدور60
مبحث اول: ضمانت نامه اجرای تعهد یا حسن انجام کار 61
مبحث دوم: ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا شرکت در مزایده63
مبحث سوم: ضمانت نامه پیش پرداخت و بررسی مقررات مربوط به آن 64
بند الف: تعریف ضمانت نامه پیش پرداخت 64

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

بند ب – مقررات مربوط به ضمانت نامه های پیش پرداخت 65
مبحث چهارم: ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان و بررسی مقررات مربوط به آن 66
بند الف: تعریف ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان 66
بند ب: ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان در مقررات متخلف 67
گفتار سوم: ضمانت نامه های مستقل به اعتبار روابط بین المللی بانک ها 67
مبحث اول: ضمانت نامه های متقابل68
مبحث دوم: استقلال ضمانت نامه متقابل از ضمانت نامه پایه69
فصل چهارم: شیوه های پرداخت، قانون حاکم و مرجع صالح به رسیدگی دعاوی ضمانت نامه های مستقل در قرار دادهای بین الملل70
گفتار اول: شیوه های پرداخت ضمانت نامه های مستقل بانکی 71
مبحث اول : ضمانتنامه های قابل پرداخت به صرف درخواست 72
مبحث دوم: ضمانت نامه های قابل پرداخت با درخواست منضم به اعلام کتبی تخلف اصیل از قرارداد پایه73
مبحث سوم: ضمانت نامه قابل پرداخت با درخواست منضم به گواهی شخص ثالث74
مبحث چهارم: ضمانت نامه قابل پرداخت با درخواست منضم به رای داور یا دادگاه 74
گفتار دوم: انواع دعاوی مربوط به ضمانت نامه های مستقل 76
مبحث اول: دعاوی منع پرداخت ضمانت نامه های مستقل78
مبحث دوم: سایر دعاوی مربوط به ضمانت نامه های مستقل79
بند الف: شرایط صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق داخلی 80
بند ب: شرایط صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق سایر کشورها 83
1: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق انگلیس83
2: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق فرانسه84
3: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق آلمان85
گفتار سوم: عوامل موثر در حل و فصل دعاوی ضمانت نامه های مستقل بانکی 86
مبحث اول: منابع حقوقی 87
بند الف: عرفها و رویه های متحد الشکل اعتبارات اسنادی (یو.سی.پی.)89
بند ب: یو.سی.پی. الکترونیک (ای.یو.سی.پی.)92
بند ج: قواعد متحد الشکل ضمانت نامه های قراردادی 93
بند د: قواعد متحد الشکل ضمانت نامه های عندالمطالبه94
بند ه: عرفهای و رویه های اعتبار نامه های تضمینی بین المللی (آی. اس. پی.98)94
بند و: کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی95
بند ز: ماده 5 کد متحدالشکل تجارت آمریکا96
مبحث دوم: قانون حاکم و بررسی تطبیقی سکوت قانون 97

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

بند الف: قانون حاکم 97
بند ب – بررسی تطبیقی سکوت درباره قانون حاکم بر دعاوی ضمانت نامه 100
مبحث سوم: مرجع صالح و قوانین حاکم بر صلاحیت در حقوق ایران 102
بند الف: مرجع صالح 102
بند ب: قوانین حاکم بر صلاحیت در حقوق ایران 104
نتیجه 106 منابع 107 چکیده به زبان انگلیسی 113
مقـدمـه:
در این تحقیق ضمانت نامه های مستقل را علی رغم گستردگی موضوع و محدود بودن فصول پایان نامه در چهار فصل گنجانده ایم :
در نخستین فصل کلیات ،قبل از ورود به ماهیت مورد بحث قرار گرفته است ، تعریف های ارائه شده از ضمانت نامه های بانکی، بررسی و مقایسه ضمان بانکی با ضمان مدنی و ضمان تجاری و مقایسه آثار و جزئیات ضمان مدنی و ضمان تجاری با ضمانت نامه های بانکی بخشی از مباحث این فصل است و از آنجا که قصد تحقیق در خصوص ضمانت نامه های بانکی در قرار دادهای بین المللی را داریم ضروری بود که تعریفی از قرارداد های بین المللی و بررسی وجوه تمایز آن با معاهدات بین المللی داشته باشیم.
در عالم تجارت از اوراق زیادی جهت تضمین از جمله اعتبارات اسنادی ضمانتی و همچنین ضمانت نامه های صادره توسط شرکت بیمه استفاده می شود،جهت ورود به ماهیت نیاز به داشتن تعریفی مشخص و تشخیص وجوه افتراق ضمانت نامه های بانکی با موارد فوق احساس می شود، به همین جهت در این فصل به بیان این مسائل پرداخته ایم.
دومین فصل از این تحقیق اختصاص داده شده به ماهیت و نظریه های که در خصوص آن وجود دارد و ارکان ضمانت نامه های مستقل ، به صورت جزء به جزء مورد بررسی قرار گرفته و روابط حقوقی افراد ضمانت نامه به شرح کشیده شده است.
در سومین فصل ،اقسام ضمانت نامه های مستقل در قراردادهای بین المللی به اعتبار شرایط مطالبه مورد مطالعه قرار گرفته و ماهیت حقوقی هر کدام به تفکیک و همچنین مقررات مربوط به آن ها به تفصیل آمده است .آنچه در ضمانت نامه ی بانکی از اهمیت بیشتری برخوردار است، شیوه های پرداخت است که در آخرین فصل انواع آن توضیح داده شده است ، مورد دیگری که در آخرین فصل بیان شده است قانون حاکم و مرجع صالح به رسیدگی دعاوی ضمانت نامه های بانکی در
قرارداد ها ست و همچنین قرار های منع پرداخت که صادر می شوند و بررسی تطبیقی آن ها در
کشورهای مختلف ، منابع حقوقی ، عرف ها و قواعد و کنوانسیون ها یی که در این زمینه وجود دارد در مبحثی جدا مورد تحلیل قرار گرفته است .
فصـل اول :
کلیـات
گفتار اول: تعریف ضمانت نامه مستقل و مقایسه آن با مدنی و ضمان تجاری
جدید بودن پدیده ای به نام ضمانت نامه مستقل یا بانکی باعث خلط آن با سایر عقودی می شود که تا حدودی شباهت هایی با این نهاد تازه دارند و از آنجایی که هر عقدی در عالم حقوق آثار و احکام خاص خود را دارد، بررسی این تفاوت ها و مقایسه آن با یکدیگر جهت هر چه بهتر شناختن این نهاد امری ضروری می نماید که در این گفتار به تحلیل این مسئله پرداخته خواهد شد. علاوه بر عقود مشابه در قوانین مدنی و تجارت باید به بررسی پایه و اساس آنها،یعنی از نظر فقهی نیز پرداخته شود.
مبحث اول: تعریف ضمانت نامه مستقل
«ضمانت نامه، قرار داد یا سندی است که به موجب آن مرجع صادر کننده حسب درخواست متقاضی (مضمون عنه)، در مقابل ذینفع (مضمون له)، تعهد می کند بدون قید و شرط و عندالمطالبه یا در سررسید معین مبلغ معینی وجه نقد به ذینفع یا به حواله کرد او پرداخت کند1»
از نظر حقوقی ضمانت نامه مستقل بین بانک ضامن و ذینفع ضمانتنامه منعقد می شود، اما در حقیقت نقطه شروع و تکیه گاه اصلی ضمانت نامه مستقل، درخواست یا به عبارتی دستور متقاضی یا همان مضمون عنه است .
مرجع صادر کننده ضمانت نامه حسب مورد متفاوت است ، موضوع بحث ما ضمانت نامه های بانکی می باشد. همانطور که از نام این ضمانت نامه ها مشخص است مرجع صادر کننده آن بانک است. در بانکداری به شیوه رایج امروزی بانک ها بیشتر از دو جنبه متفاوت در تاسیسات حقوقی مربوط به ضمان عقدی دخیل هستند و به تفسیر آن خواهیم پرداخت:
الف) به اعتبار تسهیلات مالی و اعتباری و یا وام هایی که حسب مورد در اختیار مشتریان قرار می دهند.
ب) به اعتبار نیاز مشتریان بانک ، به تضمین تعهداتی که مشتریان در مقابل اشخاص ثالث دارند2.
در مورد اعتبارات نوع اول باید این گونه گفت که: بانک در قبال وام و یا هر نوع تسهیلات که به مشتریان خود اعطا می کند، تأمین کافی خواهد گرفت که اطمینان خاطر از بازپرداخت وجوه اعطائی برایش حاصل گردد و به این دلیل از طرف مقابل تضمیناتی چون ضمانت اشخاص و موسسات معتبر و …. اخذ می کند.
گارانتی تضمین، عبارت است از وعده ای که از سوی شخص ضامن برای پاسخ گویی به دیون حال یا آینده شخص موسوم به مدیون اصلی داده می شود، این وعده به نفع کسی به عمل می آید که مدیون اصلی در مقابل او مدیون است یا مدیون خواهد شد.
تعریف ذکر شده همان ماهیت نهاد حقوقی است که بانک برای تأمین و تضمین بازپرداخت تسهیلات اعطائی خود از آن بهره می گیرد و آن چه در این مسئله مسلم است؛ ضامن این نوع تضمین بایستی اعتبار مالی مناسبی داشته باشد تا بانک اعطا کننده پذیرای ضمانت او باشد.
در خصوص اعتبار نوع دوم ،می توان به ضمانت نامه های مستقل بانکی اشاره کرد،که در این تحقیق موضوع بحث ما هستند.
مبحث دوم: مقایسه ضمانت نامه مستقل با ضمان مدنی
در قوانین کشور ما دو نظام متفاوت در خصوص ضمانت جاری است که یکی از این دو نظام ضمان مقررشده در قانون مدنی است و دیگری ضمان در قانون تجارت است این دوگانگی از فقه و مکاتب آن ریشه گرفته است به این صورت که گروهی از فقها (امامیه) ضمان را به صورت نقل ذمه پذیرفته و گروه دیگر (عامه) معتقد بر ضمان ضم ذمه می باشند3.
ضمان مقرر در قانون مدنی عمدتاً برگرفته شده از فقه شیعه می باشد که در ماده 684 قانون مدنی ضمان به این صورت تعریف شده: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخص مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند».
و در فقه امامیه در تعریف عقد ضمان تعاریف گوناگونی به کاربرده شده است مثل «تعهد یا التزام به مالی که مضمون عنه متعهد آن است» «یا تعهد شخص ثالث به مالی که بر ذمه دیگری است4»….
مواد موجود در قانون، خصوصیات و ویژگی های این عقد را بیان می کند، که از آن جمله می توان به قابلیت التزام به تأدیه دین اشاره کرد، در متن این قانون آمده است که «التزام به تأدیه دین ممکن است معلق باشد» و در ماده ای دیگر چنین آورده اند که التزام مبطل نیست، مثل این که کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست و مثل این که کسی التزام خود را به تادیه دین مدیون، معلق به عدم تادیه نماید.
برخی بر این عقیده هستند که با توجه به مفاد این دو ماده به نظر می رسد، این نوع التزام ماهیتاً تفاوتی با ضمان ضم ذمه ندارد و قانونگذار قصد داشته که با توجه به ضرورت های اجتماعی به رغم پذیرش نظریه نقل ذمه به عنوان اصل کلی به این وسیله راه را به ضمان ضم ذمه نیز باز گذارد. مستفاد از ظاهر ماده 723 قانون مدنی التزام به تأدیه، معلق است بر عدم تأدیه مدیون که باید به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرائی پیدا کند5.
ماهیت ضمانت نامه های بانکی با ضمان مذکور در قانون مدنی متفاوت است و ویژگی های مختلفی دارند که با بررسی این ویژگی ها به تفاوت آن ها و وجوه افتراق آنها پی خواهیم برد.
بندالف: آثار عقد ضمان و آثار ضمانت نامه مستقل
مطابق ماده 698 قانون مدنی ضمان باعث انتقال دین از ذمه مدیون اصلی بر ذمه ضامن خواهد شد و مدیون اصلی ذمه اش بری می شود و مضمون له حق مراجعه به او را نخواهند داشت، اما در ضمانت نامه های بانکی به گونه ای دیگر است، به این صورت که تعهد بانک به موجب ضمانت نامه، خودش یک تعهد اصلی است، نه این که مانند تعهد در ضمان مدنی یک تعهد تبعی باشد، بلکه کاملاً تعهدی مستقل است که از اصل و اساس برای خود بانک ایجاد شده و به این صورت نبوده که از ضمانت خواه به بانک منتقل شده باشد یا به این صورت باشد که ضمانت طولی آن را به حساب بیاوریم، هر چند ضمانت نامه های مستقل به درخواست ضمانت خواه صادر می شود و هدف از این درخواست ایجاد تضمینی برای تعهدات برعهده ضمانت خواه است و با توجه به قرارداد پایه صادر می شود، اما با این وجود تعهد بر ذمه بانک یک تعهد کاملاً مستقل است که حتی از حیث جنس و نوع و… با تعهد اصلی کاملاً متمایز است6.
بندب: استناد به ایرادات قرارداد اصلی
تعهدی که در ضمان قانون مدنی بر عهده ضامن قرارداده شده، تابع قرارداد اصلی که قرارداد پایه نیز خوانده می شود، است. این تبعیت باعث می شود که ضامن در مقابل مضمون له بتواند به ایرادات موجود در قرارداد پایه استناد کند اما این مسئله در قرارداد منعقده فی مابین بانک ذی نفع به علت اصل استقلال مجری در ضمانت نامه ها بانکی کان لم یکن است. اصل عدم استناد به ایرادات از فروع اصل استقلال و به عبارتی نشأت گرفته از آن است به این مفهوم که بانک نمی تواند هنگامی که ذی نفع وجه ضمان را مطالبه کند، به علت ایراد موجود در قرارداد پایه از پرداخت وجه الضمان خودداری کند7.
اصل استقلال تقریباً توسط اکثریت حقوقدان ما پذیرفته شده است مگر تعداد معدودی که این اصل را مردود می دانند. اما دیدگاه این اقل با عرف و رویه بین الملل و مقررات اتاق بازرگانی بین الملل و کنوانسیون آنسیترال در تضاد است.
بندج: استقلال و تبعیت
تعهد ضامن در ضمانت قانون مدنی تعهدی است تبعی، کاملاً از هر جهت تابع دین مضمون عنه به مضمون له است. در واقع تعهد ضامن عیناً همان تعهد مضمون له است که به عنوان یک امر کاملاً پذیرفته، جاری است و به همین دلیل است که نیازی به ذکر خصوصیات و ویژگی های ضمانت نیست و قانون مدنی این امر را لازم ندانسته است. مسئله دیگر این که حدوث و بقاء این عقد کاملاً تابع عقد اصلی و پایه است، ما شاهد عکس این مسئله در ضمانت نامه های بانکی هستیم و در رویه عرف و قوانین و مقررات کاملاً بر این قضیه حکایت می کند، به عنوان مثال برخی اوقات ضمانت نامه بانکی صادر می شود بدون اینکه حتی هیچ قراردادی منعقد شده باشد این ویژگی اصلی ترین و اساسی ترین وجه افتراق بین ضمانت نامه بانکی و ضمانت قانون مدنی است. همین اصل استقلال باعث می شود که نیاز به ذکر جزئیات و خصوصیات عقد پایه در قرارداد اصلی نباشد.
بندد: مدیون در ضمانت نامه مستقل و ضمانت مدنی
رضایت مدیون اصلی در ضمان مدنی مطابق قانون شرط نیست و امکان این مسئله وجود دارد که ضامن بدون رضایت مدیون ضمانت او را بر عهده بگیرد و تنها ممکن است هنگام رجوع به ضامن اثر داشته باشد، اما در حالت کلی خللی به صحت این عقد وارد نمی کند8. اما ضمانت نامه بانکی مطابق تعریف ارائه شده همواره به درخواست ضمانت خواه صادر می شود و به خاطر تضمینی که به مضمون عنه می دهد بانک حاضر به صدور ضمانت نامه بانکی می شود. و به همین دلیل حق رجوع به ضمانت خواه را دارند.
بندو: جزئیات ضمان مدنی و ضمانت نامه مستقل
قانون مدنی ضمان را مبنی بر نقل ذمه می داند و آن چه واضح و روشن است عقود مبنی بر مسامحه نیاز به ذکر جزئیات و شرایط و .. ندارد و به همین علت است که طبق ماده 694 قانون مدنی علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید، شرط نیست. بنابراین اگر کسی ضامن دین شخص شود بدون این که بداند میزان دین چه مقدار است، ضمان صحیح است.
در ماده 695: معرفت تفصیلی ضامن نسبت به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست، اما ضمانت نامه بانکی از این لحاظ دقیقاً نقطه مقابل ضمانت مدنی است. ضمانت نامه بانکی جز عقود معاملی است و مبتنی بر سود جوئی به شمار می رود و مطابق مقررات بین المللی درج جزئیات تعهد بانک ضامن در متن ضمانت نامه به طور کامل و دقیق امری ضروری و اجتناب ناپذیر است. به عنوان مثال در ضمانت نامه های بانکی، نام ذی نفع و ضمانت خواه، شروط پرداخت، وجه ضمانت نامه و تاریخ اعتبار همگی ضرورت دارد9.
مبحث سوم: مقایسه ضمانتنامه مستقل با ضمان تجاری
در قانون تجارت ضمان به صورت ضم ذمه پذیرفته شده است، یکی ضمان ذمه طولی و دیگر ضمان ضم ذمه عرضی است، باب دهم قانون تجارت مقررات ضمان ضم ذمه را تشریح کرده است:
ضمان ضم ذمه طولی مطابق ماده 402 قانون تجارت به این صورت است: «ضمان وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی مراجعه کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین این ترتیب مقرر شده باشد».
مطابق این ماده ضمان به صورت طولی برقرار شده، با این مفهوم که باعث انتقال دین از مدیون اصلی به ضامن نمی شود، بلکه فقط ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه می شود، یعنی پس از منعقد شدن عقد ضمان، هم مدیون اصلی همچنان مدیون است و هم ضامن از لحظه انعقاد، مسئول تعهد مضمون عنه خواهد بود، اما با این شرط که مضمون له برای دریافت طلب خود بدواً به مدیون اصلی رجوع کند و در صورت امتناع حق رجوع به ضامن را پیدا می کند. این ضمانت یک تعهد کتبی است در صورت سکوت طرفین نسبت به شرایط و جزئیات این ضمان همان شرایط تعهد اصلی را دارا خواهد شد و امکان استناد به ایرادات موجود در قرارداد اصلی برای طرفین امکان پذیر خواهد بود10.
همانطور که گفته شد نوع دیگر ضمان مقرر در این قانون، ضمانت تضامنی است که ماده 403 قانون تجارت آن را تشریح کرده است:
«کلیه مواردی که به موجب قانون یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد، طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا بعد از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.
تفاوت میان ضمان های مذکور با ضمان ضم ذمه ساده در ترتیبی است که برای مراجعه مضمون له به ضامن مقرر شده است. در نوع اولی همانگونه که توضیح داده شد، مضمون له موظف است که ابتدا به مدیون اصلی رجوع کند و تعهد یا دین را از او مطالبه کند، در صورت عدم وفای به دین و تعهد این حق برای او ایجاد می شد که به ضامن مراجعه کند. ولیکن در ضمان تضامنی رجوع به مدیون اصلی ضرورتی ندارد و مضمون له می تواند به هر کدام از ضامن یا مدیون اصلی مراجعه کرده و طلب و وفای به عهد را از او بخواهد.
تنها تفاوتی که میان ضمان قانون مدنی و ضمان قانون تجارت است، در آثار این دو نوع ضمان است به این صورت که اثر ضمان مدنی نقل ذمه است و اثر ضمان تجارت ضمه ذمه است و سایر اوصاف کاملاً مشابه همان ضامن مدنی می باشد. اما در مورد ضمانت نامه های بانکی و ضمانت در قانون تجارت تفاوت های وجود دارد که به آن می پردازیم.
بندالف: استقلال و تبعیت
ضمان تجاری هم مانند ضمان مدنی یک تعهد تبعی است. شرایط و ویژگی های ضمان تجاری با توجه به عقد اولیه تعیین می شود و در صورت عدم تعیین همچنان پیرو آن خواهد بود. این در حالی است که تعهد بانک در ضمانت نامه بانکی همانطور که مذکور افتاد کاملاً یک تعهد مستقل از قرارداد پایه یا قرارداد اصلی است که حدود و شرایط آن کاملاً در متن ضمانت نامه قید می گردد و به طور واضح و کاملاً روشن باید توضیح داده شود.11
بندب: نقش ضامن
ضمان قانون تجارت یا همان ضمان ضم ذمه باعث می شود که مضمون و ضامن هر دو در مقابل دینی واحد متعهد شوند، این در حالی است که در ضمانت نامه بانکی جهت تضمین اجرای تعهد، ضمانت خواه متعهد می شود، در صورتی که تعهد متفاوت از تعهد ضمانت خواه است. صدور ضمانت نامه بانکی سبب نمی شود که بانک در قبال تعهد ضمانت خواه متعهد گردد، همانطور که ضمانت خواه مستقیماً مسئول تعهد بانک در ضمانت نامه نیست، بلکه یک تعهد مستقل را ایجاد کرده است مبنی بر اینکه در صورت مطالبه ذی نفع و عندالزوم ارائه اسناد مشخص مبلغ معینی را به وی بپردازد12.
در قانون مدنی و تجارت وفای به عهد و پرداخت وجه ضمانت مسئولین دین را بری می کند و تفاوتی نمی کند که توسط ضامن یا توسط مضمون عنه پرداخت شده باشد . در حالی که در ضمانت نامه بانکی تعهد منحصراً تعهد بانک است و پرداخت وجه ضمانت نامه توسط مدیون یا متعهد قرارداد پایه باعث برائت بانک نمی شود. سایر تفاوت های مقرر در ضمان مدنی و ضمانت نامه بانکی در خصوص ضمان تجاری نیز جاری است. هرچند این سند شامل قانون تجارت باشد اما حاصل عرف تجاری و رویه بانکداری است و دارای شرایط خاص خود می باشد و نباید آن را حتماً در قالب یکی از عقود سنتی برد و از خصوصیات و ویژگی های مورد نیاز زندگی امروز غافل شد، باید معتقد بر این بود که ضمانت نامه های بانکی یک پدیده جدید است که آثار و ویژگی های خاص خود را دارد و باید آن را در زمره عقود غیر معین بدانیم که اعتبار خود را از رویه های تجاری بین المللی بدست می آورند.
به راحتی می توان گفت تمامی کشورها ضمانت نامه بانکی را یک قرارداد جدید و در زمره عقود غیر معین به حساب می آورند ، اصولاً قواعد حاکم بر ضمانت نامه ها نشأت گرفته از توسعه و اصلاح قواعد در خصوص نهادهای مشابه است و تأکید بر فراملی بودن ضمانت نامه صرفاً به این خاطر است که با ضمانت نامه های بانکی مورد استفاده در تجارت بین المللی نباید دقیقاً همانند نهادهای ملی برخورد کرد بلکه باید آن ها را در سطحی فراملی ارزیابی نمود و در اعمال قواعد حقوق ملی نسبت به آن ها ویژگی های خاص ضمانت را لحاظ نمود و اصلاحات لازم را در قواعد مذکور اعمال کرد ضمناً باید از اعمال اصول و قواعد مغایر با عرف و رویه تجاری بین المللی نسبت به این ابزار خودداری نمود13.
گفتار دوم: تعریف قراردادهای بین المللی و معاهدات بین المللی و بررسی وجوه تمایز آنها از یکدیگر:
آنچه قبل از ورود به ماهیت ضمانت نامه ها ضروری می نماید لزوم تفکیک قرار دادهای
بین المللی از معاهدات بین المللی است، در ادبیات حقوقی کشورمان در استعمال قرار دادهای بین المللی و معاهدات بین المللی غالباً تفاوتی قائل نمی شوند.
دیده شده که حتی علمای علم حقوق هم بعضاً بین این دو تمیز قائل نمی شوند و بدون توجه و تمرکز به این مسئله که هر کدام دارای معنا، مفهوم و ماهیت متفاوت و دارای ساختاری جداگانه هستند از این دو واژه به جای یکدیگر استفاده می کنند.
مبحث اول: تعریف قراردادهای بین المللی
«قرار داد معادل contract انگلیسی و contrat فرانسوی بوده و به توافق بین دو یا چند نفر در خصوص چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد گفته می شود14.» اصولاً قرار دادی که موجب تعهد یا تعهداتی باشد، عقد خوانده می شود که، این عقد می تواند راجع به موضوعاتی مختلف باشد مانند ایجاد حق، اسقاط حق، انتقال حق و یا …..
قرار دادهای بین المللی اساساً تحت حکومت قواعد و مقررات حقوق مدنی بوده و تابع آن هستند و وصف بین المللی آنها ناظر به دو مسئله می تواند باشد، یکی اینکه طرفین این قرارداد ملیت متفاوتی دارند، یا این که محل انجام قرارداد در کشور دیگر است. قراردداهای مذکور علی رغم ویژگی های ذکر شده نوعاً به حاکمیت دولت ها ارتباطی پیدا نمی کند و تابع ضوابط حقوق بین المللی عمومی نیز نخواهند بود15. قراردادهای بین المللی به رغم وجود عنصر خارجی و خصوصیت بین المللی تابع مقررات حقوق مدنی (داخلی) خواهند بود، به این صورت که این قراردادها موضوعاً به تعهداتی نظیر انتقال کالا و یا خرید و فروش میان اشخاص، اعم از حقیقی یا حقوقی یا سازمان دولتی در دو یا چند کشور مختلف مربوط می باشد، اما تابع قانون مدنی کشور خاصی بوده و ارتباطی با حاکمیت کشورها پیدا نمی کند.
به عنوان مثال: دیوان بین المللی دادگستری در دعوی شرکت نفت ایران و انگلیس در خصوص قرارداد آوریل 1933 منعقده بین شرکت نفت ایران و انگلیس، قرار داد اعطای امتیاز را بین دولت و یک شرکت خصوصی خارجی تلقی کرده و در رای اصراری خود ادعای انگلیس را مبنی بر لزوم تلقی آن به عنوان یک معاهده بین المللی مردود خوانده و حکم خود را له ایران صادر کرد.

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید